Edición 5

"¿Cómo se está comunicando la minería?"

Artículo 2 - Opinión

Por Milton Fernando Montoya

Post-Doctorado, Universidad de Dundee; Doctorado en Derecho, Universidad Complutense de Madrid; Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Director de Investigaciones del Departamento de Derecho Minero-Energético de la Universidad Externado. Miembro del Colegio de Abogados de Minas y Petróleos; Miembro del Consejo Académico de la Sección de Energía y Recursos Naturales de la International Bar Association (IBA). Socio de la firma Estudio Jurídico Montoya y Asociados.

La Concertación minero-energética

Se espera que en breve la Corte Constitucional se pronuncie en sala plena sobre el alcance de la participación de las comunidades y autoridades locales en la industria minero-energética. En otros términos, sobre la posibilidad jurídica de que los municipios y ciudadanos tengan la potestad, de manera unilateral, de vetar (si, prohibir) la actividad minero-energética en sus territorios.

¿Cómo llegamos a esto? Industria, autoridades nacionales, gremios, academia, profesionales, conocen las respuestas, cada uno desde el ámbito de sus responsabilidades y, sin duda, cada actor ha hecho su propio balance. Jurídicamente, la línea jurisprudencial llamando a la concertación entre el nivel nacional y el territorial giró en este sentido a partir de la sentencia C-123 de 2014, pero las posiciones extremas y radicales a favor de las facultades de prohibición de los municipios tomaron fuerza y acogida en el país desde la controversial sentencia T-445 de 2016. Esta problemática fue una de las principales preocupaciones puestas de presente por la industria en el Congreso Nacional de Minería del presente año, donde (de nuevo) se hizo un llamado urgente a la definición de reglas claras que disciplinen la materia, tarea prioritaria para el nuevo gobierno.

Sin embargo, en este espacio, más que advertir sobre el impacto que pueden tener las consultas populares o los Acuerdos Municipales en el desarrollo de la industria minero-energética, queremos hacer un llamado a la ponderación equilibrada de los intereses en juego, ante la preocupación que nos deja la visión de país de múltiples actores que rechazan de manera tajante el desarrollo de actividades mineras, petroleras, de gas y electricidad en los territorios.

En efecto, es frecuente escuchar voces, incluso académicas, en defensa a ultranza de una independencia y soberanía absoluta de los territorios en materia minero-energética, legitimando decisiones unilaterales, sin argumentos técnicos y con la tesis radical según la cual los  municipios pueden prohibir la explotación de los recursos del subsuelo o el desarrollo de infraestructura de gas o electricidad, sin reparar en cómo este tipo de vetos pueden llegar a afectar al resto de la colectividad y sin un proceso de concertación previa con las autoridades nacionales. Es decir, el interés particular por encima del interés general.

Personalmente considero peligrosa esa visión de país. Una visión en la que un alcalde puede prohibir unilateralmente la construcción de una línea de transmisión nacional de energía, vital para la expansión del Sistema Interconectado Nacional; o en la que mediante una consulta popular un municipio prohíbe la construcción de una central hidroeléctrica o térmica, esencial para garantizar la continuidad y autonomía del servicio eléctrico para todos los colombianos; o donde un Concejo Municipal prohíbe la explotación petrolera, minera, cuyas rentas alimentan presupuestos nacionales y territoriales. Por poner solo un ejemplo de actualidad, de prosperar en la Corte Constitucional la tesis prohibicionista, en Colombia un municipio podría vetar, mediante consulta o acuerdo, la construcción de un parque de generación eólica o fotovoltaica en su territorio (si, inclusive los proyectos de energía renovable).

En nuestra opinión, ese no fue el sentir e intención del Constituyente de 1991 con la consagración del Principio de Autonomía Territorial. Nuestra Constitución no valida escenarios donde se deshecha de plano la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Donde la misma institucionalidad minero-energética se ve seriamente cuestionada al no tener la posibilidad de administrar el recurso en el territorio. Donde se cuestiona y subestima de plano las competencias de nuestras autoridades ambientales o donde, en ausencia de administración y fiscalización del recurso por parte de las autoridades nacionales, y ante la evidente debilidad institucional territorial, la ilegalidad en la explotación de los recursos mineros campearía a sus anchas (pensemos en el caso de un municipio con recursos auríferos que mediante consulta o acuerdo prohíba proyectos mineros en su territorio y sus consecuencias por la consecuente explotación ilegal del recurso, una realidad, v.gr. vertimientos de mercurio, deforestación, explotación laboral, trabajo infantil, nula seguridad industrial, accidentes laborales, corrupción, etc.

Como lo hemos expresado en otros espacios, hoy en Colombia no puede haber proyectos viables del sector minero-energético sin la respectiva licencia social. En efecto, en tratándose del sector minero energético, es necesario contar con espacios efectivos de concertación, donde las autoridades del orden nacional, las empresas, las autoridades territoriales y las comunidades se encuentren y discutan sobre las expectativas de la comunidad sobre el proyecto, se conozcan las preocupaciones de los municipios derivadas del mismo, se atiendan estas preocupaciones y se formulen las respectivas medidas de protección efectivas, vinculantes para el empresario, y cuyo cumplimiento deba vigilarse por parte de las respectivas autoridades. Incluso, estas medidas de protección no sólo deberían vincular al empresario sino también a la comunidad, que, correspondientemente, debería obligarse a respetar la ejecución del proyecto, aspecto último sobre el que volveremos en otro espacio.

Por supuesto, hoy no resulta políticamente correcto ni electoralmente rentable defender la industria extractiva. Quienes lo hacemos partimos de la convicción de los beneficios (no solo económicos) que estas actividades le han generado al país, le pueden generar y con la consciencia de los desaciertos cometidos y de la necesidad de realizar la actividad con un criterio innegociable de sostenibilidad y responsabilidad social y ambiental. Pero, al mismo tiempo resulta preocupante encontrar tesis que legitiman las prohibiciones, que las validan, respaldadas en ocasiones con argumentos de fantasía, inmaterializables en la práctica (recordar la controversia, si así se le puede llamar, petróleo VS aguacate:

Que nos quede claro, por lo menos en el corto y mediano plazo, sin producción petrolera, sin producción de gas, sin minería (de materiales de construcción, oro, carbón, ferroníquel, piedras preciosas, etc), sin el desarrollo de infraestructura eléctrica (líneas de transmisión, centrales hidráulicas, térmicas, eólicas, fotovoltaicas, etc), difícilmente serán materializables los objetivos a los que aspira nuestro Estado Social de Derecho. Esperemos pues, que esta Corte Constitucional, sepa, con sensatez y mesura, tomar una decisión fundada exclusivamente en Derecho la cual, de manera responsable, en nuestra opinión, debe dirigirse a la defensa y el llamado a la concertación entre las autoridades del nivel nacional y las autoridades del nivel territorial cuando del desarrollo de proyectos del sector minero energético se trate, como en su momento lo decidió la sentencia C-123 de 2014 y como el Consejo de Estado, (en sentencia del 23 de abril de 2018) ha concluido acertadamente al afirmar que “una consulta popular en la que se pregunte sobre la procedencia o no de actividades extractivas debe estar precedida de un procedimiento de concertación entre las autoridades nacionales y el respectivo ente territorial”.

PD: Sin duda, respaldamos la iniciativa de estimular, vía reforma al régimen de regalías, a los municipios productores de minerales o de hidrocarburos, quienes acogen en su entorno la actividad extractiva y merecen ser recompensados por ello. Volveremos sobre el asunto.

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