Edición 5

"¿Cómo se está comunicando la minería?"

Artículo 4 - Opinión

Por Marianna Boza Morán

Directora de Brigard & Urrutia.

Las áreas de reserva estratégica minera – 20 millones de hectáreas en incertidumbre

La Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014) introdujo las Áreas de Reserva Estratégica Mineras (“AREM”) como un mecanismo para delimitar y reservar áreas libres que tuvieran el potencial de albergar minerales estratégicos, con el propósito de otorgar dichas áreas a través de un proceso competitivo dirigido por la Agencia Nacional de Minería (“ANM”).

Una vez culmina el proceso competitivo, las AREM son otorgadas a los ganadores a través de contratos de concesión que contemplan derechos económicos adicionales para el Estado. A través de varias “Resoluciones”¹, el Ministerio de Minas y Energía (“MME”) y la ANM delimitaron más de 20.6 millones de hectáreas de tierra como AREM, las cuales equivalen al 17% del territorio colombiano

Frente al proceso para la declaratoria y delimitación de AREM, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior emitió un concepto² en el que afirmó que la declaración de una AREM sobre territorios de comunidades étnicas diferenciadas no requiere la realización de consulta previa en tanto las AREM sólo implican una mera expectativa de potencial para actividades mineras, sin que haya certeza sobre su desarrollo efectivo.

Tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han entrado a analizar la declaratoria y delimitación de AERM. En mayo de 2015, el Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional de los efectos legales de las Resoluciones con el propósito de preservar los derechos de las comunidades étnicas diferenciadas ubicadas dentro de las AREM frente a efectos potencialmente inconstitucionales o ilegales de las Resoluciones. La suspensión provisional fue reafirmada por el Consejo de Estado en febrero del 2017. Con esta decisión, las Resoluciones continúan siendo válidas, pero no pueden ser aplicadas por el MME o la ANM hasta que el Consejo de Estado emita una decisión final sobre su validez. Tras tres años de estar suspendidas, a la fecha todavía no se ha emitido una decisión final al respecto.

En estricto sentido, toda vez que el principal efecto legal de las Resoluciones es la delimitación y declaración de las AREM, con la suspensión provisional de efectos legales las mismas deberían ser consideradas como áreas libres hasta tanto se dicte sentencia definitiva del Consejo de Estado.

Por su parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre las AREM. En Sentencia C-035 de 2016, la Corte Constitucional estableció que la delimitación unilateral de AREM por el MME y la ANM tiene un potencial significativo de impactar el uso del suelo por lo que, para las AREM delimitadas y declaradas por las Resoluciones, se debe adelantar un proceso de concertación con los alcaldes de los municipios delimitados antes de iniciar el proceso competitivo. Por su parte, a futuro se deberá adelantar la concertación antes de declarar y delimitar nuevas AREM.

Más allá de lo anterior, en Sentencia T-766 de 2015 (publicada en junio de 2016), la Corte Constitucional tomó la determinación de dejar sin valor y efecto las Resoluciones pues consideró que las mismas tienen potencial para impactar los territorios de las comunidades étnicas y, por consiguiente, sus derechos a la consulta previa, al consentimiento previo, libre e informado, al territorio y a participar en las decisiones que los afectan. Aunque la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar la validez y legalidad de actos administrativos, la Corte Constitucional consideró que, en este caso particular, era un medio idóneo en tanto estaban en riesgo derechos fundamentales.

Con la decisión de la Corte Constitucional de dejar sin valor y efecto las Resoluciones, el debate se crea ante la interpretación que riñe que las AREM carecen de fundamento legal y por ende deberían ser desanotadas del Catastro Minero para que dichas áreas quedaran libres.

Sin embargo, la ANM parece haber optado por una interpretación distinta de las decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Para la ANM³, la Sentencia T-766 de 2015 únicamente implica la imposibilidad de llevar a cabo los procesos competitivos para adjudicar las AREM hasta que se adelante el proceso de consulta previa y se obtenga el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades étnicas diferenciadas. Por su parte, para la ANM, la suspensión provisional de efectos legales del Consejo de Estado no implica la liberación de las AREM para que sean otorgadas por el proceso ordinario. Aunado a lo anterior, a partir de abril de 20184, la ANM tomó la determinación de rechazar cualquier propuesta de contrato de concesión que se superponga con las AREM declaradas por las Resoluciones pues considera que no existe área libre susceptible de contratar.

Con este panorama en mente, el futuro de los 20 millones de hectáreas declaradas como AREM por las Resoluciones se encuentra en manos del Consejo de Estado. La decisión final del Consejo de Estado determinará si las Resoluciones son nulas. De ser así, vale la pena plantearse las siguientes preguntas: ¿las AREM serán liberadas en su totalidad, o sólo en aquella parte que se superponga con territorios de comunidades étnicas diferenciadas? ¿Se tendrán en cuenta las propuestas de contrato de concesión radicadas mientras las Resoluciones se encontraban suspendidas o se tendrán como rechazadas definitivamente? Adicionalmente, será interesante ver la forma como el Consejo de Estado interpreta y adopta la Sentencia T-766 de 2015 de la Corte Constitucional. ¿Tendremos un nuevo choque de trenes entre las altas cortes?

Todo está por verse.

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